Situations exceptionelles – Discriminations au travail – Discrimination en fonction du sexe

Grundlagen

Art. 8 BV ist dem Grundsatz der Rechtsgleichheit aller Menschen gewidmet. Er verbietet explizit jede Diskriminierung aufgrund der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.

Im beruflichen Bereich ergibt sich aus dieser Bestimmung, dass Männer und Frauen den gleichen Zugang zur Arbeitswelt haben müssen und dass sie Anrecht auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit haben.

Dieser Verfassungsgrundsatz der Rechtsgleichheit in der Berufswelt ist im Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz GlG) konkretisiert, das nicht alle Diskriminierungen behandelt, sondern nur jene, die mit dem Geschlecht zusammenhängen. So kann zum Beispiel ein Arbeitgeber, der Grenzgänger zum Nachteil von in der Schweiz wohnhaften Personen beschäftigt, nicht mit Berufung auf das Gleichstellungsgesetz verklagt werden. Denn in einem solchen Fall ist nicht das Geschlecht, sondern der Wohnort Grund für die Diskriminierung.

Das Gleichstellungsgesetz enthält keine Definition der Diskriminierung. Der Gesetzgeber wollte dem Gericht einen möglichst grossen Ermessensspielraum einräumen.

Das Diskriminierungsverbot bezieht sich auf alle Etappen einer Arbeitsbeziehung: von der Stellenausschreibung, Anstellung, Aufgabenzuweisung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung und Beförderung bis hin zur Entlassung (Art. 3 Abs. 2 GlG).

Beispiele :

Ausdrückliches Diskriminierungsverbot bei Schwangerschaft

Das Gesetz verbietet ausdrücklich die Diskriminierung von Arbeitnehmerinnen unter Berufung auf deren Schwangerschaft, wie auch unter Berufung auf den Zivilstand oder auf die familiäre Situation. (Art. 3 Abs. 1 GlG).

Arbeitnehmerinnen dürfen nicht anders behandelt werden, weil sie schwanger sind. Der Arbeitgeber ist auch nicht berechtigt, Arbeitnehmer und Arbeitnehmerin unterschiedlich zu behandeln, wenn letztere kleine Kinder hat, die sie stillt.

Beispiel:
Wenn eine Arbeitnehmerin nach dem Mutterschaftsurlaub ihre Arbeit wieder aufnimmt, darf ihr Arbeitgeber sie nicht auf einen weniger interessanten oder weniger gut bezahlten Posten versetzen.

Beim Vorstellungsgespräch – unerlaubte Fragen

Aus dem Verbot einer Diskriminierung bei der Anstellung kann eine Arbeitnehmerin folgern, dass sie nicht verpflichtet ist, den Arbeitgeber von sich aus über eine Schwangerschaft zu infor¬mieren. Falls der Arbeitgeber beim Vorstellungsgespräch Fragen stellt wie: «Sind Sie schwanger?» «Beabsichtigen Sie, in absehbarer Zeit Kinder zu haben?» und die Schwangerschaft nicht unmittelbare Auswirkungen auf die Arbeitsleistung hat, sind diese Fragen rechtswidrig.

Denn einerseits betreffen sie die gegen Einmischung des Arbeitgebers geschützte Privatsphäre (JAR 1994, 128), anderseits verletzen sie das Diskriminierungsverbot bei einer Anstellung gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 des Gleichstellungsgesetzes.

Anderseits erachtet man dieses «Recht auf Lüge» in jenen Fällen als nicht zulässig, wo die Schwangerschaft die Arbeitnehmerin an der Ausübung der vereinbarten Arbeit hindern würde (Tänzerin, Mannequin, die Schwangerschaft gefährdende Arbeiten − Strahlungsexposition, Handhabung toxischer Produkte − oder bei einer körperlich anstrengenden Tätigkeit wie z.B. jene einer Serviceangestellten − JAR 1984 S. 95). In diesen Fällen hat der Arbeitgeber das Recht, Fragen hinsichtlich einer bestehenden oder in nächster Zeit geplanten Schwangerschaft zu stellen, und die Arbeitnehmerin muss sie wahrheitsgetreu beantworten.

Recht auf Lüge

Es gibt somit ein «Recht auf Lüge». Denn die Bestimmungen, wonach vor Vertragsabschluss dem Prinzip von Treu und Glauben nachzuleben sei, müssen restriktiv interpretiert werden. Sie dürfen sich nur auf Bereiche beziehen, die direkt mit der Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit in Zusammenhang stehen. Die Arbeitnehmerin ist daher nicht verpflichtet, sich an die Wahrheit zu halten, falls sie sich gegen eine Einmischung in ihre Privatsphäre wehren muss. Auch kann sich der Arbeitgeber nicht auf diese Lüge berufen, um eine Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen absichtlicher Täuschung (Art. 23ff. OR) oder eine fristlose Kündigung zu begründen.

Direkte und indirekte Diskriminierung

Die direkte Diskriminierung ist im Gesetz ausdrücklich erwähnt. Es geht dabei um eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts oder aufgrund eines Kriteriums, das nur eines der beiden Geschlechter betrifft, z.B. jenes der Schwangerschaft (Art. 3 Abs. 1 GlG)
Die indirekte Diskriminierung wird ebenfalls ausdrücklich im Gesetz erwähnt (Art. 3 Abs. 1 GlG). Indirekt diskriminierend sind all jene Massnahmen, die ausdrücklich für beide Geschlechter gelten, jedoch vorwiegend Personen des einen Geschlechts negativ betreffen, z.B. Massnahmen, die nur für die Teilzeitangestellten gelten.

Beispiel:
Es ist diskriminierend, eine Weiterbildung nur den Vollzeitangestellten anzubieten; da vorwiegend Frauen teilzeitlich arbeiten, kommen sie nicht in den Genuss dieser Fortbildung.

Aber Vorsicht: Nicht jede geschlechtsspezifische unterschiedliche Behandlung wird zwingend vom Gesetzgeber verboten. Eine unterschiedliche Behandlung kann auch durch unterschiedliche Qualifikationen oder unterschiedliche Verantwortungsbereiche begründet sein. Dies muss vom Arbeitgeber in einem Streitfall jedoch nachgewiesen werden. Selbstverständlich sind die speziellen Schutzbestimmungen für Frauen immer dann gerechtfertigt, wenn sie dem Bedürfnis nach Schutz in spezifisch weiblichen Belangen entsprechen, wie z.B. die besonderen Bestimmungen im Arbeitsgesetz bezüglich Mutterschutz (siehe In Erwartung eines Kindes – Gesundheitsschutz).

Unterscheidung zwischen Müttern, die berufstätig bleiben und solchen, die ihre Berufstätigkeit aufgeben

Gewisse Regelungen (Gesamtarbeitsverträge, Einzelarbeitsverträge) sehen eine Kürzung der Dauer der Lohnfortzahlung oder der betrieblichen Versicherungstaggelder für Mütter vor, die ihre Berufstätigkeit aufgeben oder reduzieren möchten. Dabei geht man von der Annahme aus, dass entweder der eidgenössische Mutterschaftsurlaub nicht zur Anwendung kommt oder dass sich die Kürzung auf betriebliche Leistungen bezieht, die über die Leistungen der eidgenössischen Mutterschaftsversicherung hinausgehen. Hier ist daran zu erinnern, dass es für die Leistungen der Mutterschaftsversicherung keine Rolle spielt, ob die Mutter das Arbeitsverhältnis nach der Entbindung fortsetzt oder nicht.

Solche Regelungen stellen aus verschiedenen Gründen eine Diskriminierung von Müttern dar, die ihre Erwerbstätigkeit nach der Geburt ihres Kindes reduzieren oder aufgeben möchten. Sie sind gemäss Gleichstellungsgesetz, das jede Diskriminierung aufgrund von Schwan¬gerschaft, Geschlecht oder der familiären Situation verbietet, nicht zulässig (Art. 3 GlG). Dieses Gesetz setzt den Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau um, das in der Verfassung verankert ist (Art. 8 Abs. 3 BV) und aus dem sich das Verbot einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ergibt. Dies bedeutet, dass jede davon abweichende Regelung in einem Arbeitsvertrag, Normalvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nichtig ist.

Privatrechtliche Versicherung – mögliche Diskriminierung

Wer sein Arbeitspensum reduzieren oder die Arbeit ganz aufgeben möchte, muss in diesen Fällen mit einer Kürzung der Dauer der Lohnfortzahlung oder der betrieblichen Versicherungstaggelder (private Versicherung) rechnen. Vorbehalten bleibt selbstverständlich der Anspruch auf die Taggelder der gesetzlichen Mutterschaftsversicherung.

Dieses Vorgehen diskriminiert jene Mütter, die ihre Erwerbstätigkeit bei der Geburt eines Kindes reduzieren oder aufgeben. Falls ein öffentlich-rechtlicher Gesamtarbeitsvertrag eine solche Regelung enthält, können folgende Grundsätze geltend gemacht werden:

Diskriminierung bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Der Gleichstellungsgesetz sieht einen Schutz vor, gegen