Situations exceptionelles – Discriminations au travail – Questions de procédure

Contrats de travail de droit privé

En cas de discrimination à l‘embauche

La personne qui n’est pas engagée ne peut prétendre qu’au versement d’une indemnité de la part de l’employeur.

Dans un premier temps, elle exigera de l’employeur qu’il motive sa décision par écrit (art. 8 al. 1 LEg).

Elle devra ensuite agir en justice dans les trois mois à compter du moment où le refus d’embauche lui a été communiqué (art. 8 al. 2 LEg).

En cas de discrimination lors de la résiliation du contrat de travail

Comme pour la discrimination à l’embauche, la personne qui est renvoyée ne peut prétendre qu’au versement d’une indemnité de la part de l’employeur.

Pour obtenir cette indemnité, elle devra en premier lieu faire opposition au congé par écrit auprès de l’employeur au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé (art. 9 LEg qui renvoie à l’art. 336b CO).

Exemple: Travailleuse à temps partiel, Mme Y. reçoit son congé et constate que tous les travailleurs à temps partiel, c’est-à-dire une forte majorité de femmes et particulièrement les plus âgées, ont également reçu leur congé. Il s’agit d’une discrimination indirecte : le critère du temps partiel est objectif et ne vise pas un sexe en particulier, mais touche en réalité seulement les femmes. Le congé donné à Mme Y et ses collègues apparaît bien comme discriminatoire.

Indemnité

Si l’opposition est valable et que les parties ne s’entendent pas pour maintenir le rapport de travail, la travailleuse qui a reçu le congé peut prétendre à une indemnité.

Elle doit agir par voie d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption (elle perd son droit) (renvoi de l’art. 9 LEg à l’art. 336 b al. 2 CO).
Notons que le juge n’a pas le pouvoir d’ordonner le réengagement de la travailleuse contre la volonté de l’employeur, contrairement au cas du congé de rétorsion, ci-dessous.

Protection contre le congé de rétorsion

Le congé de rétorsion est le congé donné par l’employeur au travailleur ou à la travailleuse parce que celui-ci ou celle-ci fait valoir ses droits : réclamation interne adressée à un supérieur ou à un autre organe compétent au sein de l’entreprise et/ou procédure de conciliation ou judiciaire. Un tel congé est abusif au sens de l’art. 336 CO. L’art. 10 LEg a voulu renforcé cette protection dans le domaine de l’égalité.

Le congé de rétorsion (ou congé représailles) n’est pas nul. Il reste valable sous réserve de son annulation judiciaire. Si l’annulation est prononcée, elle produit des effets rétroactivement, c’est-à-dire que les parties se retrouvent dans la situation qui était la leur avant le licenciement (art. 10 al. 1 LEg). La travailleuse, qui doit avoir proposé à son employeur de reprendre son travail, a droit à son réengagement pour autant qu’il n’existe pas de justes motifs de résiliation que l’employeur pourrait faire valoir (par exemple non-respect des instructions de l’employeur, faute grave, restructuration, etc…).

Durée de la protection: la travailleuse est protégée contre le congé durant toute la durée des démarches effectuées dans l’entreprise, pendant la procédure de conciliation et toute la durée du procès, de même que pendant les 6 mois qui suivent la clôture des démarches ou de la procédure (art. 10 al. 2 LEg).
La travailleuse doit saisir le tribunal dans le délai de congé (art. 10 al. 3 LEg).

Pendant la procédure, le juge peut ordonner le réengagement provisoire de la travailleuse, s’il paraît vraisemblable que les conditions d’une annulation du congé sont remplies (art. 10 al. 3 LEg). Dans ce cas, la travailleuse a droit à l’entier de son salaire, comme s’il n’y avait pas eu d’interruption de travail.
Mais la travailleuse peut, au cours du procès, renoncer à vouloir poursuivre les rapports de travail et demander une indemnité en lieu et place de l’annulation du congé (art. 10 al. 4 LEg). Dans les faits, la réintégration reste marginale. Mais attention toutefois, car en cas de crise économique, la travailleuse qui choisit l’indemnité pourrait subir de ce fait une pénalité de la part de l’assurance chômage du fait qu’elle a renoncé à son emploi.
Cette protection est valable également lorsque le congé a été donné suite à une action judiciaire intentée par une organisation ayant qualité pour agir (art. 10 al. 5 LEg).

L’indemnité est fixée par le juge en fonction de toutes les circonstances (durée des rapports de travail, etc…), et se monte au maximum à 6 mois du salaire de la travailleuse. Elle est versée indépendamment des dommages-intérêts dus à un autre titre (renvoi de l’art. 10 al. 4 LEg à l’art. 336a al. 2 CO).

Résiliation abusive au-delà du délai de protection

Si la résiliation intervient de la part de l’employeur en dehors de la durée de protection, son caractère abusif devra être démontré sur la base des art. 336 et ss CO.

Le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 lettre d CO). Des indices suffisants tendant à démontrer que le congé a été donné après que la travailleuse a fait valoir ses droits peuvent permettre au juge de présumer de l’abus à moins que l’employeur prouve la pertinence du motif qu’il invoque.

La procédure civile fédérale unifiée fait l’objet d’un examen détaillé dans la version numérique du Manuel InforMaternité enregistrée sur CD-Rom que l’on peut commander auprès de Travail.Suisse.
info@travailsuisse.ch

Rapports de travail de droit public

En cas de discrimination lors de la création de rapports de travail (embauche), la personne lésée ne peut réclamer qu’une indemnité, et non l’engagement. L’indemnité se monte à trois mois du traitement auquel la personne aurait vraisemblablement eu droit. Les personnes dont la candidature n’a pas été retenue peuvent faire valoir leur droit en recourant directement contre la décision de refus d’embauche. Si plusieurs personnes ont été victimes d’une discrimination alors qu’un seul poste était à repourvoir, l’indemnité sera partagée entre toutes (art. 13 al. 2 LEg).

La protection pour congé de rétorsion ne s’applique pas aux rapports de droit public.

La procédure est gratuite, sauf témérité (art. 13 al. 5 LEg).

Personnel fédéral

Pour le personnel fédéral, la procédure applicable est celle prévue par la loi de procédure administrative fédérale (LPA, RS 172.021) et par celle sur le Tribunal administratif fédéral, s’agissant notamment de l’organisation et de l’accès au Tribunal (LTAF, RS 173.32) (art. 13 LEg). Les articles 34 à 36a de la Loi sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 (LPer, RS 172.220.1) régissent la procédure de recours en cas de litiges liés aux rapports de travail. Les art. 13 et 14 de cette même loi instaurent des règles de procédure particulières pour les litiges ayant trait à la résiliation des rapports de travail.

Personnel cantonal et communal

Chaque entité cantonale ou communale fixe ses propres règles sur le statut de son personnel. Il faut donc se référer à ces différentes réglementations. Celles-ci peuvent contenir des règles de procédures spécifiques, qui s’appliquent simultanément aux règles ordinaires de procédure administrative. Les voies de droit et la procédure applicable en matière d’égalité entre hommes et femmes sont celles du droit cantonal de procédure, c’est-à-dire les lois cantonales d’organisation judiciaire et de procédure administrative. A l’inverse de la procédure civile, la procédure administrative n’est pas unifiée au plan suisse.